一、前言

       新型冠状病毒引发疫情肺炎，在2020年春节期间爆发蔓延，已显现出对社会经济的消极影响。如何适用不可抗力、情势变更规则，依法分担合同风险，成为当下亟待探讨和明晰的课题。

       本文中，作者将对不可抗力和情势变更进行辨析、区分，说明疫情对于不同行业、不同案件产生不同法律效果的可能性。

       二、不可抗力与情势变更

       (一).二者内涵及相关法律规定

       1.不可抗力的概念和内在逻辑

       不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期当事人在订立合同时所能考虑到或能避免、克服的合同履行障碍。我国《合同法》第117条、《民法总则》第180条规定了不可抗力的三要素，即不能预见、不能避免并不能克服。不可抗力系法定免责条款，当事人不得约定排除或限缩适用。

       不可抗力系刚性障碍，具备两个法律功能，即违约免责条件和法定解除条件，并不直接影响合同权利义务内容。

       实践中，不可抗力免责的调整范围存在混淆情况，以免租问题为例，有观点认为，房屋因疫情被政府封锁无法使用，可以免除部分租金，法律依据是合同法第117条的不可抗力免责。该观点主张直接免除租户的缴租义务，系将不可抗力免责的内容进行了扩大解释。

       作者认为，承租人的合同义务是缴租，金钱给付义务一般不适用不可抗力。疫情封楼导致出租人无法保证承租人的正常使用，无法履行合同义务，承租人在此情况下，自然无需支付相应对价。当然，如政府未强制封楼，疫情导致客源减少，承租人决定暂停营业，则另当别论，不构成不可抗力，承租人应按约缴租。

       2.情势变更的概念和内在逻辑

       情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因, 发生订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，若继续履行合同对于一方当事人存在明显的显失公平或不能实现合同目的，允许受损害方请求变更或者解除合同的规则。

究其根本，情势变更原则是诚实信用原则的具体运用，是契约严守、风险自负原则的例外，在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。

情势变更系柔性障碍，其法律功能是，在合同法契约严守的原则之外，在极特殊的情形下，赋予一方当事人变更、解除合同的救济通道。

       (二).二者关系及异同

       二者是完全不同的法律概念，其调整范围、法律后果、内在逻辑均不同。

       简言之：

       不可抗力是当事人希望正常履约而因不可抗力无法达成，故而免除其违约责任的规则。

       情事变更是客观情况导致合同履行艰难或利益严重不平衡，一方当事人不愿履约，而主动提出变更、解除合同的规则。

       具体详见下表：

       (三).合同目的内涵

       评析疫情影响程度、适用法律规定，需要对合同目的能否实现进行判断。合同法对合同目的本身并没有给出明确的界定，学界亦存在不同看法。

       作者认为，合同目的包含“典型交易目的”和“动机”两部分内容，但将“动机”纳入合同目的范畴，需要严格审查动机是否为合同双方当事人签约时确定的共同认知，以及“动机”的表示时间、合理程度等。

       就此，公报案例（2015）通中民终字第03134号案件中，法院论述：“合同目的包括客观目的和主观目的。客观目的即典型交易目的，客观目的可通过社会大众的普通认知标准予以判断。主观目的为某些特定情况下当事人的动机和本意。”

       需要强调的是，并非所有的案件都需考虑合同“动机”，与合同无直接关联的的其他驱动因素并非合同“动机”。

       把握合同目的内涵，对于适用法律规定有重要意义。

       三、疫情法律性质及类型合同评析

       (一).疫情法律性质

       新冠肺炎被世卫组织认定为国际关注的突发公共卫生事件，全国多省市启动重大公共突发卫生事件一级响应。此次疫情的发生，确实是不可预见的。

       然而，疫情是否构成不可抗力或情势变更，合同相对方是否可以据此主张合同变更、解除或免责，无法一概而论，在特定案件中，疫情可能构成不当得利或情势变更，也可能仅是商业风险。

       (二).类型合同评析

       1.经营性租赁合同

       考虑公平原则，建议双方就此类合同风险积极协商。实践中，存在法院依据公平原则酌情免租的案例[（2004）沪二中民二（民）终字第354号]，亦有法院认为“疫情”并非法律所界定的属于不可抗力的情形，但仍维持了酌减租金的原审判决[（2004）一中民二（民）终字第32号]。

       如疫情导致周边房租大范围降低等其他合同基础异常变动，承租人可尝试援引情势变更原则实现利益平衡。

       2.建设工程施工合同

       3. 买卖合同

       为免争议，建议房地产开发企业将重大公共卫生事件、疫情、重大流行性疾病列入商品房买卖合同约定的不可抗力范围。

       4.融资、借款合同

       金钱给付债务具备无因性，一般不适用不可抗力。

       疫情影响企业营收，债务人无力还款，不构成法律上的免责事由。债务人的合同目的系获取借款，其营收问题系承租人与第三方成立的其他合同关系，与借款合同无关。

       （2005）穗中法民二终字第1150号案件中，法院认为:“不论是"非典"、禽流感疫情还是市政施工，可能影响的只是宏观的经营环境，对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响，故不应认定为是债务人违约的原因，不符合不可抗力的法律规定。”

       鉴于疫情严重，银保监会两次发布通知，要求银行灵活调整个人、企业信贷还款安排，不得盲目抽贷、断贷、压贷，鼓励下调利率、续贷等。债务人可依据相关政策，与债权人就还款期限，利率等问题进行积极协商。在此环境下，银行如因债务人逾期还款，选择主动起诉债务人宣布剩余债务提前到期，存在一定败诉风险。

       5.旅游服务合同

       2020年1月24日，国家文化和旅游部办公厅下发《通知》，明确要求旅行社行业必须暂停各种经营活动，大量旅游合同无法履行，可适用不可抗力规定解除合同。

       依据《旅游法》第67条之规定，因不可抗力事件影响旅游行程的，旅游者、旅行社可以协商变更合同或解除合同，旅行社已对外支付的费用不予退还，旅客滞留等其他费用按规定分摊。鉴于疫情情况，建议旅行社及时与保险公司沟通，启动旅行社责任险救济途径。

       6.商演等劳务合同

       四、结语

       面对疫情影响，我们应遵循秩序至上和社会责任共同分担的态度，配合政府各项工作，服从统筹安排。面对损失，当事人亦应秉持风险共担的原则，以公平为准绳，分担风险，以保证经济体系平稳着陆、长远发展。