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前    言

劳务外包合同内容常与劳务派遣交叉或重合，司法实践中有被认定为“假外包、真派遣”的风险。在此，希望通过此文，让广大读者进一步了解劳务外包法律关系的特征和签署此类合同的注意事项，以真正达到降低法律风险的目的。

一、劳务外包合同的性质

劳务外包是发包单位将业务发包给承包单位（亦包括自然人，但不在本文讨论范围），由承包单位自行安排人员按照发包单位要求完成相应的业务或工作内容的经营模式。劳务外包合同，不是劳动关系、也不是劳务派遣关系，而是一种平等法律主体之间的民事法律关系。合同名称通常为“外包合同”“承包合同”“服务合同”“劳务合同”等。“劳务外包合同”这一名称不是法律明确规定的合同类型的规范表述，也没有法律上明确的定义，根据《民法典》合同编有名合同类型，可以根据劳务外包合同具体内容将其归入“承揽合同”“技术合同”中的“物业服务合同”“委托合同”等有名合同。目前，这类合同在企业中应用很广泛，但一些企业在签署时并不知晓其法律性质，单纯为了规避用工风险而签署，导致合同名称与合同内容不符，从而被认定为劳务派遣，甚至劳动关系。

二、区别劳务派遣法律关系

如上所述，“劳务外包”本身不是一个法律概念，而劳务派遣是法律法规明确规定的法律概念。在签署劳务外包合同时，要特别注意与劳务派遣进行区分。

（一）关于劳务派遣的相关规定

《劳动合同法》用一整节共11条明确规定了劳务派遣的性质特征、相关主体的资质要求、权利义务、法律责任等事项。《劳务派遣暂行规定》进一步细化了劳务派遣的适用主体范围、用工范围和用工比例限制、有关合同签署要求、劳动者的退回、法律责任等事项。2022年江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅印发的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，以及2024年北京市人力资源和社会保障局、天津市人力资源和社会保障局、河北省人力资源和社会保障厅联合印发的《京津冀劳务派遣合规用工指引》均明确了劳务派遣的法律概念、适用要求及与劳务外包的区别等事项。

（二）劳务派遣的特征

劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。在劳务派遣法律关系中，存在三方主体，即劳务派遣单位（用人单位）、接受派遣单位（用工单位）和劳动者，劳动者与派遣单位具有劳动关系，与接受派遣单位构成实际用工关系，派遣单位与接受派遣单位构成民事合同关系。经营劳务派遣业务，需要派遣单位具备劳务派遣经营资质。用工单位使用被派遣的劳动者的业务岗位受到严格限制，仅限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，且使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%。在符合法定情形时，用工单位需要与用人单位对劳动者承担连带赔偿责任。由于劳务派遣存在诸多限制，且存在一定用工风险，企业在不能满足上述要求且需要降低用工风险的情形下，就要考虑其他补充用工形式，或者适用其他业务模式。劳务外包这种业务模式，应运而生。

（三）劳务外包与劳务派遣形式上的相似性和区分的必要性

从形式上看，劳务外包和劳务派遣都是劳动者在用人单位之外的第三方企业提供劳动，都是由用人单位向劳动者发放劳动报酬并承担社会保险费用，似乎难以区分，实践中易被混淆。另，劳务外包不受用工数量等限制，提供外包服务的主体也不需要特殊的经营许可，故而成为大多数企业在劳动关系之外优先选择的补充业务模式，但其通常因为与劳务派遣存在部分形式或内容上的交叉而在认定上具有争议，还有一些企业假借劳务外包之名，通过不签订劳动合同规避法律责任，损害劳动者的合法权益。为了规范企业用工行为，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”可见，即便签署了劳务外包合同，这种“假外包、真派遣”的情形在司法实践中仍会被认定为劳务派遣法律关系。《长三角地区劳务派遣合规用工指引》和《京津冀劳务派遣合规用工指引》均对“名为外包、实为派遣”的情形做了进一步解释说明。 

三、劳务外包和劳务派遣的司法识别

（一）认定“名为外包、实为派遣”的案例

如上所述，司法实践中存在不少劳务外包合同被认定为劳务派遣法律关系的案例。

1.北京市平谷区人民法院审理之（2023)京0117民初5163号案件

该案中，虽某置业公司与某人力资源公司依法签署了《劳务外包合同》，但最终仍被法院认定构成劳务派遣，某置业公司作为用工单位承担连带责任。

经法院查明，《劳务外包合同》主要内容为：根据某置业公司（甲方）自身生产经营需要，将其劳务服务业务外包给某人力资源公司（乙方），乙方自行配备和组织其员工为甲方提供相应劳务外包服务。劳务外包范围包括但不限于客房服务、餐饮服务等部门工作；双方明确并确认具体外包服务要求、工作标准及验收标准以甲方提供的相关规章制度和验收标准为准。

另，合同中明确约定了“劳动风险隔离条款”，即“乙方应依法用工，与其员工签署劳动合同。乙方依法为乙方服务人员支付工资、缴纳社会保险及其他福利待遇，不得拖欠。乙方对乙方服务人员承担用人单位的全部法定责任及管理责任。乙方服务人员劳动关系的管理、工作过程管理、劳动纠纷均由乙方负责，与甲方无关。乙方完全理解劳务外包的法律性质，乙方服务人员与乙方建立劳动关系，甲方与乙方及乙方提供服务的人员之间不建立劳动关系，也不建立劳务派遣关系和其他用工关系，甲方不对乙方服务人员承担任何用人单位或用工单位的责任，不对乙方服务人员进行直接管理”。

上述合同约定看似完美无瑕，但为何法院仍然认定为劳务派遣？关于合同双方的法律关系认定，法院不仅会看合同名称及合同条款约定，还会查明合同的实际履行情况。此案中根据法院查明的事实，案涉员工的工作场所、设施设备均由某置业公司控制，《劳务外包合同》约定的费用计算基础为劳动者每月的工作量而非整体的工作成果，某人力资源公司当庭陈述员工日常管理制度和工作安排都是由某置业公司的经理进行工作管理，某置业公司按照员工的出勤情况制作出勤表并以此发放工资。故法院认定员工在某置业公司的管理指挥下从事劳动，案涉员工、某置业公司、某人力资源公司的关系符合劳务派遣关系的特征。

2.北京市第三中级人民法院审理之(2023)京03民终2455号案件

该案中，法院认为，某保安公司、某物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，某物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。某物业公司实际对劳动者进行管理，而劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。

（二）未认定为劳务派遣的案例

1.浙江省宁波市海曙区人民法院审理之(2024)浙0203民初4065号案件

该案中，法院没有采信劳动者关于构成劳务派遣的主张和请求，认为现有证据不足以证明构成劳务派遣。

某集团公司（甲方，本案被告某速运公司之母公司）与某人力资源公司（乙方）签订《服务外包合同》一份，合同约定：在甲方业务覆盖区域内，甲方委托乙方提供收派服务、装卸搬运服务、业务流程管理服务、综合物流辅助服务等，且乙方接受甲方的委托，双方共同达成委托合作的业务范围、操作要求与考核标准。乙方根据本合同约定的业务范围，安排符合甲方要求的具体服务人员到甲方指定的场所完成本合同项下服务，甲方根据乙方提供的服务按本合同约定标准向乙方支付总外包费用。合同适用的主体范围包括某速运公司。

法院认为，原告（员工）主张其由某人力资源公司劳务派遣至某速运公司处工作，但根据当事人提供的《劳动合同书》《服务外包合同》等证据，无法证明用工形式属于劳务派遣，且两被告对劳务派遣亦不予认可，故本院对于原告主张劳务派遣用工不予确认。

2.上海市浦东新区人民法院审理之(2023)沪0115民初41308号案件

该案中，原告劳动者主张其与实际用工单位某电信公司构成事实劳动关系，主要理由如下：原告由案外人某信息公司以业务外包名义派遣至被告某电信公司处工作。原告的工作岗位、工作内容、考核评定等都是由被告某电信公司实际安排的，属于《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的情况，应当遵守《劳务派遣暂行规定》以及《劳动合同法》中关于劳务派遣的相关规定。但是事实上被告并未遵守相关规定，违反了同工同酬原则，违反了只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，违反了使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%的规定，某信息公司也不具备《劳务派遣经营许可证》，并且原告与被告之间存在超出业务范围的从属性，所以原告认为被告与原告存在事实上的劳动关系。法院没有支持原告的主张和诉请。

法院认为，从实际履行来看，被告某电信公司与案外人某信息公司签订了“技术服务合同”，约定将相关业务外包给某信息公司并由该公司安排员工至被告处工作，原告系与某信息公司签订劳动合同，某信息公司每月发放原告劳动报酬并缴纳社保，可见原告明确知晓系与某信息公司之间存在劳动关系，原告与被告之间不具备劳动关系的本质特征。至于原告主张其在被告工作地点工作时接受被告安排、管理，双方具有从属性，并为此提供相关证据予以证明；对此，从原告提供的相关证据内容来看，原告所述的“安排、管理”实际系被告基于外包业务或其他需要而与原告进行必要的工作沟通或安排，且该证据中也明确显示原告属于外包人员，原告提供的证据不足以证明双方存在劳动关系项下的“劳动管理”，也不能据此推定原告与被告存在劳动关系，故法院对该证据不予采信。

（三）劳务外包和劳务派遣的司法审查要点

结合长三角地区和京津冀地区人力资源部门发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》和《京津冀劳务派遣合规用工指引》，及上述法院判例可知，无论在劳动仲裁还是诉讼过程中，裁判人员会重点审查有关劳务外包合同的实际履行情况，并根据各方提交的证据材料来判断是否符合劳务派遣用工形式，通常会从“支配与管理方面”及“工作成果衡量标准方面”等方面进行审查和判断。

1.支配与管理方面

劳务派遣是用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

2.工作成果衡量标准方面

在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

在上述司法判例中，法院正是从这两个方面进行判定，如发包单位直接安排员工的工作岗位、工作时间，并对员工进行管理，或者发包单位根据提供服务的人员数量、考勤情况、人力成本费用等进行服务费结算的，法院倾向于认定为劳务派遣。

同时，我们也发现，就“名为外包，实为派遣”的认定，在不同地区的法院，评判标准的严格程度也存在一定差别。故而对此类案件，不仅需要根据案件具体事实和证据情况进行评判，还要考虑案件管辖地裁判机构秉持的态度和裁判的尺度。

四、签署劳务外包合同之风险防范

首先，发包企业在签署劳务外包合同前，应确保实际用工形式符合劳务外包的特征和要求，注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现“名为外包，实为派遣”的情形。比如发包企业将其业务发包给外包服务单位，但该单位的劳动者接受发包企业的指挥管理、按照发包企业的安排提供劳动，或者以发包企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。

其次，具体到外包服务合同条款，我们需要特别关注岗位安排与人员管理条款及结算条款的设定。发包企业不能对提供服务的劳动者进行管理，如考勤管理、加班管理等，劳动者亦不受该企业规章制度的约束；应由承包企业对其安排的人员进行管理，如考勤管理、岗位培训等。如发包企业确需了解服务人员的考勤情况，可以要求承包企业提供考勤记录等管理文件。但鉴于服务人员实际在发包企业处提供服务，有时发包企业确有必要对其进行现场管理，如在保安或保洁服务中保安或保洁人员应遵守物业项目的现场管理规范，这类必要的、合理的现场管理，通常不会触发劳务派遣的认定标准。如上文提及的上海市浦东新区法院的判例，法院认为，发包企业可以基于外包业务或其他需要而与劳动者进行必要的工作沟通或安排。

至于结算条款，应注意尽量不将“人员数量”或“人力成本”作为结算依据，因为劳务外包系对“事”不对“人”，即劳务外包通常关注服务内容和服务质量、服务成果，并据此进行结算，如果根据服务人员数量、工作时间、保险费用等进行结算，则与劳务派遣的结算方式相似，很可能被认定为劳务派遣。

需要特别注意的是，即便外包服务合同中约定了“劳动风险隔离条款”，在出现纠纷后不一定能完全隔离风险。为了尽量降低风险，建议在签署合同时核查承包企业拟安排服务人员的劳动合同签署情况及社会保险缴纳情况，确保承包企业合法用人。如承包企业违规用工，损害劳动者权益的，发包单位存在过错的，仍需要承担责任。

结    语

总之，并非签署了劳务外包合同，就能完全隔离劳动用工法律风险，合同各方应确保合同名称、内容与实际法律关系一致，且应符合劳务外包的特征，发包企业还应督促承包企业严格执行劳动保障法律法规。否则，仍然可能被追究法律责任。

参考资料：

1.《劳务外包中的劳动关系审查》，载于《人民司法》（案例）总第1021期

2.《劳务派遣规定》《长三角地区劳务派遣合规用工指引》《京津冀劳务派遣合规用工指引》

3.“北大法宝”“威科先行”法律法规及案例数据库